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Nulidad. Tráfico de mercaderías peligrosas

11 de Noviembre, 2009  ·  General
CámaraNacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la CapitalFederal. Sala VII. Causa: 37.255. Autos: A.F. Nulidad. Tráfico demercaderías peligrosas. Cuestión: Denuncia anónima - Actividad delfiscal sin comunicación al juez natural - Listado de llamadas entrantesy salientes - Tareas de inteligencia y seguimiento de personas enextraña jurisdicción. Fecha: 2-NOV-2009


37.255. "A., F.". Nulidad. Tráfico de mercaderías peligrosas. Inst. 13/1240.
Sala VII.
Poder Judicial de la Nación
USO OFICIAL
///nos Aires, 2 de noviembre de 2009.-
Y VISTOS:
El juez Juan Esteban Cicciaro dijo:
Sea por defecto o por exceso en la actuación del Ministerio PúblicoFiscal, la actividad emprendida no ha observado las disposicionespertinentes de la ley procesal, extremo que justifica convalidar lasanción de nulidad aplicaba en la instancia anterior.
En efecto, de los instrumentos anónimos recogidos que encabezan lasactuaciones (fs. 1 y 2) se desprende la mención a F. A. como personainvolucrada en posibles hechos delictivos. Lo propio ha ocurrido con elulterior anónimo agregado a fs. 157/158, en el que se reeditan datosque vuelven a tener como denominador común a la persona de F. A., conel cual también se puso en conocimiento de la Fiscalía la actividadilícita que cumpliría el causante, como los domicilios y teléfonosrespectivos (fs. 162), algunos de estos ya establecidos anteriormente(ver fs. 44 y las actuaciones que le preceden).
Según mi opinión, y aun cuando se esté en presencia de comunicacionesanónimas, tales piezas constituyen una notitia criminis que, en elcaso, importan un modo válido de iniciación de un proceso penal (deesta Sala, causas números 31.147, "P., C.", del 7-3-2007 y 26.880, "L.,F.", del 27-6-2008), sin perjuicio de apuntar que, en verdad, ha sidoun órgano público quien las remitió a la sede interviniente delMinisterio Público Fiscal.
Al propio tiempo, de las mencionadas piezas se desprende la indicaciónde una persona (el nombrado A.) que, en los términos del art. 72 delCódigo Procesal Penal, debe ser considerado imputado.
Sin embargo, sólo siete meses después de las primeras misivas anónimasy de las actividades unilaterales llevadas a cabo por la Fiscalíainterviniente se formuló un requerimiento de instrucción, precisamente,contra la persona de F. A..
La invalidez tiene sustento en el incumplimiento de la comunicación detal notitia criminis relativa a la imputación contra una personadeterminada al juez natural que debió conocer del asunto, según lomandan los arts. 181 y 196 del Código Procesal Penal.
En ese sentido, el dispositivo del art. 26 de la Ley de MinisterioPúblico 24.946 no puede desentenderse del modo con el que la ley 23.984ha organizado el proceso penal, cuanto menos de lege lata.
Ello, a tal punto que la propia norma alude al art. 186 del ritual –queprevé la comunicación al juez de las actuaciones de prevención- y a"…las directivas que el juez competente imparta", sin perjuicio de quelos dictámenes y requerimientos de los fiscales deben ser consideradospor los jueces (art. 28 de la citada ley) y que "el agente fiscalactuará, en su caso, ante los jueces de instrucción y en locorreccional" (art. 68 del ritual) -más extensamente sobre estacuestión, puede verse Navarro, Guillermo y Daray, Roberto, CódigoProcesal Penal de la Nación, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, tomo I, ps.263/264-.
Análogamente, no puede perderse de vista que en la economía del CódigoProcesal Penal se ha previsto la inmediata comunicación al juez decircunstancias gravitantes para el proceso, entre las cuales no cabeexcluir a la denuncia –aún anónima- de la posible comisión de un delitopor una persona determinada.
Los supuestos consonantes de los arts. 181, 182, 184, incisos 2°, 3° y5°, 185, 186, 188, 194, 195, 196, 196 ter y 353 bis, por caso, sonilustrativos al respecto y demuestran siempre la necesidad de poner enconocimiento del órgano judicial el inicio de actuaciones encaminadas ala averiguación de un delito.
Aun más, los propios casos de sumarios con autores desconocidos suponenla "noticia al juez competente en turno" (art. 196 bis, primerpárrafo), como las investigaciones relativas a la comisión de losdelitos previstos en los arts. 142 bis y 170 del Código Penal exigenigual comunicación (art. 196 bis, segundo párrafo, del canon adjetivo).
Así, la providencia inicial dictada por el señor fiscal a fs. 12("fórmense actuaciones en virtud de lo dispuesto en el Art. 26 de laLey 24.946 con el objeto de establecer si existe alguna conducta queconstituya delito de acción pública"), no puede neutralizar –siquierabajo la cobertura de la invocada Resolución n° 121/06 PGN- la claradirectiva del art. 193 del Código Procesal Penal, por la cual,justamente, "…la instrucción tendrá por objeto: 1°) Comprobar si existeun hecho delictuoso…", sea dirigida al juez instructor, o al fiscal sise le ha confiado la dirección de la investigación–lo propio ocurre conlos sistemas excepcionales a los que se ha pasado revista-, con mayorrazón cuando se contaba con la individualización inicial de un autor ointerviniente (inciso 3°).
La nulidad debe ser considerada absoluta, pues se ha soslayado laintervención del juez natural en el proceso (arts. 18 de laConstitución Nacional y 167, inciso 2°, del Código Procesal Penal) y suconocimiento en las causas que la propia Carta Magna le asigna (art.116). De otro lado, las diligencias cumplidas por la Fiscalía, como seadelantó, también lucen exorbitantes, como lo ha señalado el señor juezde instrucción.
En efecto, y sin perjuicio de la falta de intervención inicial del jueznatural, el decreto obrante a fs. 44 ha desconocido la literalidad delart. 236, segundo párrafo, del ceremonial, en tanto la ley 25.760reformó la norma adjetiva aludida, que en su actual redacción habilitaúnicamente al juez de la causa –siquiera juez alguno había tomadoconocimiento del caso- para ordenar una injerencia de las allíprevistas.
Por el contrario, el Ministerio Público Fiscal sólo se encuentrafacultado en los supuestos del último apartado del citado art. 236, enel marco de las figuras penales de los arts. 142 bis y 170 del CódigoPenal para requerir registros entrantes y salientes de comunicacionestelefónicas, cuando exista peligro en la demora y la diligencia seencuentre debidamente justificada.
El apuntado exceso igualmente fulmina lo actuado al respecto, tal comose ha expedido esta Sala, aunque con otra integración, desde el caso"R." (causa n° 31.743, del 6-7-2007), a cuyos fundamentos cabe remitiren razón de brevedad.
Ello superado, sólo las actuaciones glosadas a fs. 1/3 y 157/162 nodeben ser alcanzadas con la sanción procesal aquí propiciada. Así voto.
El juez Mauro Divito dijo:
I. Mediante el auto documentado a fs. 280/282, el señor juez instructordeclaró la nulidad de los decretos de fs. 12, 44, 163 y 194 y loactuado en consecuencia (pto. 1), decisión que fue recurrida por elministerio público (fs. 283/284).
Para resolver como lo hizo, el magistrado a quo, tras recordar que lasdiligencias dispuestas se fundaron en el art. 26 de la ley deministerio público, señaló que "tanto las tareas de inteligencia comoasí los pedidos del listado de llamadas entrantes y salientes,extralimitaron las facultades de investigación que autónomamenteadmitiría en cabeza del Ministerio Público la norma de mención",aclarando luego que ello no importaba "poner en tela de juicio laspotestades pesquisitivas que la ley 24.946 le acuerda al MinisterioPúblico Fiscal" sino señalar que ellas en el caso concreto se habíancumplido "con algún grado de injerencia en relación a los derechos delos presuntos imputados", razón por la que debieron haber sido"anoticiadas al juez competente y materializadas conforme a las normasprocesales vigentes…".
La fiscalía -por su parte- sostuvo su facultad de requerir informaciónsobre registros de llamadas telefónicas, destacando que no se trata deprueba irreproducible y definitiva, y que las tareas de inteligenciarealizadas, en tanto se limitaron a la obtención de fotografías dediversas viviendas y la individualización de las personas que allíresiden, no demandaban la intervención de un magistrado judicial.
II. Así precisada la cuestión a resolver, estimo conveniente -antetodo- examinar si el ministerio público fiscal goza de atribucionessuficientes para emprender una pesquisa como la que efectivamenterealizó en este caso.
Al respecto, parece claro que -en el orden nacional- tal como lo hareconocido el señor juez a quo, la legislación vigente autoriza que losfiscales en materia penal realicen investigaciones preliminares (ley24946, art. 26) orientadas a recopilar la información necesaria paradecidir sobre la promoción -o no- de la acción penal pública.
Dicha atribución no contradice las previsiones del Código ProcesalPenal, ya que éste, además de reconocerle al ministerio público fiscalla titularidad de la acción pública (CPPN, art. 5), establece que losagentes fiscales deben promoverla de oficio (ibidem).
Y esta hipótesis -promoción de oficio de la acción pública-, a la quetambién aluden los arts. 188 y 196 del ordenamiento ritual, debidamentecompatibilizada con la necesidad de que los fiscales formulenmotivadamente sus requerimientos y conclusiones (CPPN, art. 69) yconjugada -asimismo- con el ya citado art. 26 de la ley de ministeriopúblico, conduce en mi opinión a admitir que, enterados de supuestasconductas que -eventualmente- podrían constituir una infracción penal,aquéllos tienen la facultad de emprender -con las limitaciones que lapropia legislación les impone- las averiguaciones pertinentes paraposteriormente asumir -con adecuados fundamentos- la responsabilidad deimpulsar -o no- una persecución penal.
En otras palabras, cuando a un representante del ministerio públicofiscal le llega la noticia de que podría haberse cometido un delito, siaquélla resulta seria y la descripción que se hace del hipotéticoilícito satisface los requisitos necesarios para dar inicio a unainstrucción formal, aquél deberá directamente ponerla en conocimientodel juez de instrucción, que decidirá si toma a su cargo lainvestigación (cfr. art. 196 del CPPN).
En cambio, si aquello no sucede, por ejemplo porque los datos aportadosno aparecen del todo confiables -y es menester corroborarlos de algúnmodo- o el relato de las circunstancias en que habrían sucedido loshechos impide precisar -sin recabar información adicional- si éstospodrían encuadrarse en alguna figura del catálogo penal, el fiscaltiene atribuciones para procurar obtener esos elementos necesarios paramotivar, en los términos del citado art. 69 CPPN, una eventual decisiónulterior de promover un proceso penal y -a tales efectos- quedaráautorizado a realizar las diligencias que, conforme a la ley, no son decarácter irreproducible ni demandan una orden judicial.
Las razones expresadas me convencen de que cuando, como en el subexamen -a partir de un anónimo- un fiscal practica una investigaciónpreliminar, ello no implica -sin más- irregularidad alguna, de modoque, hasta aquí, el cuestionado decreto de fs. 12, mediante el cual sedio inicio a aquélla, resulta legítimo.
III. Ahora bien, establecido -conforme a lo expresado- que la decisiónasumida por el agente fiscal a fs. 12, al menos desde mi punto devista, es válida, cabe igualmente examinar si ello es así pese a sufalta de comunicación al órgano jurisdiccional, omisión ésta sobre laque tanto el magistrado instructor como el colega preopinante -esteúltimo, por estimar que se ha violentado la garantía del juez natural(CN, art. 18)- basaron la nulidad de aquella actuación y de otrassucesivas.
Al respecto, estimo que la ausencia de tal anoticiamiento no constituyeuna razón que autorice a invalidar la decisión en cuestión,fundamentalmente porque ésta es lógicamente anterior a la comunicaciónque - sobre su dictado- debió hacerse.
En otras palabras, entiendo que la validez del decreto de fs. 12 nopuede juzgarse en función de lo que se hubiera hecho u omitidoposteriormente, pues si la fiscalía tiene la atribución de iniciar lainvestigación preliminar -y el magistrado instructor así lo haadmitido-, la legítima decisión de emprenderla no debe verse afectadapor lo sucedido después, máxime si se recuerda que las medidasconcretas que se consideraron una extralimitación y cuyamaterialización imponía -según se dijo- dar intervención al juez, nisiquiera fueron ordenadas allí, ya que la solicitud de los listados dellamadas entrantes y salientes se concretó a fs. 44 y la orden deefectuar el seguimiento de una motocicleta consta a fs. 163 (habiéndosecumplido del modo descripto a fs. 175/176 y 187/188), tarea cuyaprofundización se dispuso a fs. 194 (cfr. fs. 273/274).
Conforme a lo expresado, concluyo en que lo decidido a fs. 12 noimporta una irregularidad ni -mucho menos- un vicio que autorice adecretar una nulidad, máxime cuando la procedencia de ésta, como essabido, ha de ser examinada con criterio restrictivo (CPPN, art. 2).
IV. Procede entonces evaluar la validez de la medida ordenada a fs. 44,mediante la que se solicitó un listado de llamadas entrantes ysalientes de varias líneas telefónicas, que fue parcialmente remitido,según consta a fs. 97/98 - cabe aclarar que no se corresponderían conla investigación aquí examinada las constancias agregadas a fs.100/101-. Al respecto, estimo que la inobservancia de lasprescripciones previstas en el art. 236 del CPPN en que incurriera elagente fiscal, correctamente advertida por el juez instructor, noimporta un vicio que justifique acudir al extremo remedio de lanulidad.
Concretamente ello es así pues -más allá de que se trata de una medidareproducible- no advierto que, en el caso, como consecuencia de ellaexista un interés jurídico que reparar, afirmación ésta que se basa enque a la información recabada no se le ha asignado relevancia en elmarco de la pesquisa, a tal punto que ésta fue archivada poco despuésde que aquélla se agregó (fs. 153), y tampoco ha sido tomada enconsideración para sustentar el requerimiento de instrucción finalmentepresentado por la fiscalía (fs. 277/278).
Por ende, sobre el punto opino que -por aplicación del denominadoprincipio de trascendencia (cfr., en este sentido, Guillermo R. Navarroy Roberto R. Daray, "Código Procesal Penal de la Nación – análisisdoctrinario y jurisprudencial", 2ª edición, Ed. Hammurabi, t. 1, ps.442/443 y 447/448 - comentarios a los arts. 166 y 168-)- no correspondenulificar el acto en cuestión (fs. 44).
V. Resta inspeccionar los decretos documentados a fs. 163 y 194,fulminados por haber conducido al seguimiento encubierto de personas enlocalidades de la provincia de Buenos Aires sin el conocimiento ni laanuencia inicial de un juez y sin la participación de la autoridadjurisdiccional del ámbito territorial respectivo.
En relación con ello cabe apuntar que, conforme al auto apelado, laactuación de la fiscalía en ese sentido involucraría dosirregularidades: por un lado, que no se dio intervención a un juez dela Nación al ordenar tales tareas y, por el otro, que en su concreciónno participó el juez provincial con competencia en razón del lugar.
A mi juicio la naturaleza de las medidas dispuestas a fs. 163 y 194 -esto es, montar una vigilancia policial sobre ciertos lugares a fin deestablecer la concurrencia de determinados vehículos y, eventualmente,efectuar un seguimiento de éstos-, por el carácter irrepetible deaquéllas, y máxime si se atiende a que debían cumplirse en extrañajurisdicción, conllevaba la ineludible necesidad de que fuera un juezquien las ordenara pues, más allá de que se trataba de tareas deinteligencia eminentemente orientadas a concretar observaciones en lavía pública - sin intromisiones de la autoridad en ámbitos privados-,la imposibilidad de efectuarlas en otra oportunidad bajo las mismascondiciones constituye un dato suficiente para aseverar suirreproducibilidad.
Adviértase que el propio agente fiscal, al expresar sus agravios sobreesta cuestión, ha señalado que las tareas consistieron en la obtenciónde vistas fotográficas de diversas viviendas y la individualización delas personas que allí residen, prescindiendo justamente de los otrosaspectos que son, precisamente, los que conforme a lo expresado lastornan irrepetibles.
A ello cabe añadir que, incluso, ejecutando las directivas de lafiscalía, el personal policial -tras efectuar una serie deseguimientos- procedió a interceptar con fines de identificación a unapersona (ver fs. 273 vta.), extremo que -desde mi punto de vista-robustece la idea expresada en el párrafo anterior, en tanto lasmedidas dispuestas llevaron -en definitiva- a que los preventoresafectaran la libertad ambulatoria de un individuo.
Finalmente, el interés en la declaración de nulidad aparece evidenciadoen que los resultados de estas observaciones sí han tenido incidenciaen el curso que siguió la pesquisa, puesto que se los ha invocado en elrequerimiento de instrucción (cfr. fs. 277/8, pto. I -Hechos-, párrafoséptimo).
En síntesis, considero que las características de las diligenciasdecretadas a fs. 163 y 194 permiten sostener que, en el caso, aquellasexcedían el marco de las atribuciones que el art. 26 de la ley 24.946reconoce a los fiscales y que, al tratarse de diligencias irrepetibles,su concreción -máxime si se ejecutaban en extraña jurisdicción-requería la intervención de un magistrado judicial.
VI. En función de lo expuesto y de conformidad con lo previsto por elart. 167, inc. 2°, del CPPN extiendo mi voto propiciando que: a) serevoque parcialmente la resolución apelada en cuanto se refiere a losdecretos de fs. 12 y 44; y b) se la confirme parcialmente en loatingente a aquellos documentados a fs. 163 y 194 y lo actuado enconsecuencia, quedando abarcado el dictamen agregado a fs. 277/278.
Así voto.
El juez Rodolfo Pociello Argerich dijo:
Llamado a intervenir ante la disidencia de mis distinguidos colegas yescuchados los argumentos sostenidos por el Fiscal General en laaudiencia, debo dejar sentado que no he de coincidir íntegramente conla postura de ninguno de ellos, pues la cuestión a decidir puedesepararse en distintos puntos.
En primer lugar adhiero en un todo a lo expuesto por el Dr. Divito enlos puntos II y III de su minucioso voto pues, entiendo que no existeuna extralimitación por parte del Ministerio Público Fiscal en eldesarrollo de la investigación llevada adelante bajo la óptica de lodispuesto por el art. 26 de la ley 24.946.
Hago míos los argumentos vertidos por el voto mencionado ya que resultarazonable que quien será el encargado de impulsar la acción pública(art. 5 del Código Procesal Penal de la Nación) corrobore la mínimaveracidad de los hechos puestos en su conocimiento para evaluar,conforme le impone su ministerio, si materializa o no la denuncia (loque estará signado, tratándose de delitos de acción pública, por laverificación de que existen indicios suficientes para presumir que seestá frente a una conducta delictiva).
Distinta es la conclusión a la que arribo respecto de la solicitud porparte del fiscal del listado de llamadas telefónicas, pues en estepunto coincido con el Dr. Cicciaro en cuanto a su invalidez.
He sostenido anteriormente (c. 33.587 "P., W. O." Sala V, rta. 19/3/09en minoría) que dicho requerimiento sólo puede efectuarlo el fiscal enlas situaciones excepcionales previstas por el art. 236, tercer párrafodel Código Procesal Penal de la Nación, según texto reformado por ley25.760.
Aun cuando cuestione el acierto de dicha disposición legal, no puedosino ceñirme a ella en tanto no entienda que contraría la ConstituciónNacional. La violación de dicha disposición no vulnera, en mi criterio,la carta magna. Es más, hubiese visto con agrado que tal potestad lesea permitida a quien tiene que cumplir con objetividad su función, elfiscal, mas la sanción prevista en la ley es clara "…bajo pena denulidad del acto y consecuente ineficacia de la prueba introducida apartir de él.". Cierto es sí, como lo sostuvo el Dr. Divito, que laprueba obtenida en forma inválida no ha sido tenida en cuenta, por loque la nulidad al respecto no debe alcanzar otros actos de lainstrucción.
Disiento también con el voto que me precede en cuanto a que correspondeinvalidar los decretos de fs. 163 y 194 que ordenaron el seguimientoencubierto de personas, aun en extraña jurisdicción, pues dichoprocedimiento constituye un medio más tendente a la verificaciónexplicada respecto de la existencia o no de una conducta ilícita.
No puede tomarse ello como "prueba irreproducible", pues son sóloprocedimientos de investigación, en este caso ordenados por un fiscal,que podrán a la postre incorporarse sí como prueba a través dedeclaraciones testimoniales o documentales, cuyo valor deberá medir eljuez de quien se pretenda un pronunciamiento.
Lo contrario sería entender que personal policial podría proceder aseguir, identificar o inclusive requisar a alguien ante indiciosvehementes de que se ha cometido un delito y vedar tal facultad alfiscal.
En definitiva, todo lo sucedido en el pasado será irreproducible, salvoque se pudiera haber filmado, debiendo presentarse al juez la "prueba"que intentará reconstruir la verdad histórica.
En similar sentido sostuve al pronunciarme en esta sala que "Las tareasde inteligencia encomendadas se inscriben en el marco de actuaciónprevista por el artículo 26 de la ley 24.496 y por más que no sehubiera detallado en qué consistirían, del legajo se extrae que sedestinaron a conocer los pormenores de una circulación irregular demedicación, sin que con ello se hubiera afectado el derecho de defensaen juicio o provocado la comisión de un delito experimental." (c.35.025 "D.", Sala VII, rta. 11/9/08).
No encuentro entonces vicio alguno en la orden dada por el fiscal deseguir en forma encubierta a alguien, inclusive en extrañajurisdicción, lógicamente mientras no se ejerza coerción personal.
Voto entonces por declarar la nulidad de lo dispuesto en el segundopárrafo del decreto de fs. 44, manteniendo la validez del resto de lainvestigación. Tal como ha sido resuelta la cuestión, el Tribunalseñala que por mayoría se ha alcanzado consenso tanto en lo relativo ala validez de la decisión asumida por el agente fiscal a fs. 12 –en loatingente al procedimiento de investigación preliminar previsto por elartículo 26 de la Ley 24.946– como en lo que respecta a la nulidad deldecreto obrante a fs. 44, por inobservancia de las prescripcionesprevistas en el artículo 236, segundo párrafo, del Código ProcesalPenal de la Nación.
Sin embargo, aun cuando los jueces Juan Esteban Cicciaro y Mauro A.Divito coinciden en que corresponde confirmar la nulidad de las tareasde inteligencia que se dispusieran a fs. 163 y 194, lo cierto es queante los distintos fundamentos vertidos para arribar a tal conclusión,corresponde la intervención del presidente de esta Cámara, al sóloefecto de dirimir tal tópico.
El juez Mario Filozof dijo:
Al haber oído la grabación de la audiencia, sin preguntas que formulary luego de haber participado de la deliberación, habré de expedirme entorno a la validez o nulidad de los decretos de fs. 163 y 194 queordenaron el seguimiento encubierto de personas, aun en extrañajurisdicción.
Al respecto, entiendo que limitada mi intervención a los argumentospara concluir en el vicio de lo dispuesto a fs. 163 y 194, en honor ala brevedad me remito a los volcados por el doctor Mauro A. Divito.
En mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:
I. REVOCAR parcialmente el auto documentado a fs. 280/282, en cuanto declara la nulidad del decreto obrante a fs. 12.
II. CONFIRMAR parcialmente el pronunciamiento extendido a fs. 280/282,en cuanto declara la nulidad de la orden fiscal documentada a fs. 44 yde las tareas de inteligencia dispuestas a fs. 163 y 194, así como deaquellos actos que resultan su consecuencia, incluido el requerimientode instrucción que luce a fs. 277/278.
Devuélvase y sirva lo aquí proveído de respetuosa nota de remisión.
El juez Rodolfo Pociello Argerich integra la Sala VII por disposición de la Presidencia, del 5 de agosto último.-
Juan Esteban Cicciaro
Mauro A. Divito
Rodolfo Pociello Argerich
Mario Filozof
Ante mí:
Maximiliano A. Sposetti

Nota de la Secretaría de Jurisprudencia.

El fallo de la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones en loCriminal y Correccional de la Capital Federal en autos "A., F.s/nulidad" (causa nº 37.255), rto. el 2/11/2009 donde la Sala , condiversidad de criterios, se expide sobre los siguientes temas:
En primer lugar y, con relación a una "notitia criminis" anónima endonde el agente fiscal inició unilateralmente la pesquisa sin darleconocimiento al juez natural de la causa, el Dr. Cicciaro sostuvo queello era nulo pues, ante la imputación (aún anónima) contra una personadeterminada (que reviste la calidad de imputado-Art.72 CPC-) oinclusive contra una persona aún no identificada, es el juez naturalquien debió ser anoticiado según lo mandan los artículos 181, 186, 193,196, 196 bis y concordantes del CPPN. Precisa que su omisión provocauna nulidad absoluta al verse afectada la garantía del juez natural(art.167 inciso 2do del CPC en consonancia con los artículos 18 y 116de la Constitución Nacional ), lo cual no se ve neutralizado, siquiera,bajo la cobertura de la invocada Resolución nro.121/06 PGN.
Por su parte, con relación a este punto, el Dr. Divito sostuvo que ellono importa una irregularidad ni mucho menos un vicio que autorice adecretar una nulidad, máxime cuando su procedencia ha de ser examinadacon criterio restrictivo (Art.2 CPC) y su validez no puede juzgarse enfunción de lo que se hubiera hecho u omitido posteriormente pues, si laFiscalía tiene la atribución de iniciar la investigación preliminar –yel magistrado instructor así lo ha admitido-, la legítima decisión deemprenderla no debe verse afectada por lo sucedido después. Agrega elDr. Divito que en el orden nacional la legislación vigente autoriza aque los fiscales en materia penal realicen investigaciones preliminares(Art.26 de la ley 24946 de Ministerio Público) orientadas a recopilarla información necesaria para decidir sobre la promoción o no de laacción penal pública, y dicha atribución no contradice las previsionesdel Código Procesal Penal, ya que éste, además de reconocerle alMinisterio Público Fiscal la titularidad de la acción pública (Art.5CPC) establece que los agentes fiscales deben promoverla de oficio(ibidem). Explica que, cuando a un representante del ministerio públicole llega una noticia de que podría haberse cometido un delito, siaquella resulta seria y la descripción que se hace del hipotéticoilícito satisface los requisitos necesarios para dar inicio a unainstrucción formal, aquél deberá directamente ponerla en conocimientodel juez de instrucción, que decidirá si toma a su cargo lainvestigación (conforme Art.196 CPC).En cambio, si aquello no sucede,por ejemplo, porque los datos aportados no aparecen del todo confiables–y es menester corroborarlos de algún modo- o, el relato de lascircunstancias en que habrían sucedido los hechos impide precisar –sinrecabar información adicional- si éstos podrían encuadrarse en algunafigura penal, el fiscal tiene atribuciones para procurar obtener esoselementos necesarios para motivar, en los términos del citado art.69CPC una eventual decisión ulterior de promover un proceso penal y –atales efectos- quedará autorizado a realizar las diligencias que,conforme a la ley, no son de carácter irreproducible ni demandan unaorden judicial.
Este punto en particular fue dirimido por el voto del Dr .PocielloArgerich quien, es este aspecto de su voto, adhiere a los argumentosdel Dr. Divito considerando razonable que quien será el encargado deimpulsar la acción pública (art.5 CPPN) corrobore la mínima veracidadde los hechos puestos en su conocimiento para evaluar, conforme loimpone su ministerio, si materializa o no la denuncia (lo que estarásignado, tratándose de delitos de acción pública, por la verificaciónde que existen indicios suficientes para presumir que se está frente auna conducta delictiva).
En segundo lugar, cabe mencionar que se trató el tema de la validez ono del decreto del fiscal que solicitó un listado de llamadas entrantesy salientes de varias líneas telefónicas el cual, a criterio del Dr.Cicciaro, resulta nulo y fulmina de nulidad todo lo actuado alrespecto. Precisa que lo ordenado por el fiscal ha desconocido laactual redacción del art. 236, segundo párrafo del CPPN, que habilitasólo al juez de la causa a ordenar una injerencia de las allíprevistas. Por el contrario, el Ministerio Público Fiscal, sólo seencuentra facultado a ello en los supuestos del último apartado delcitado art.236, en el marco de las figuras penales de los arts. 142 bisy 170 del Código Penal, cuando exista peligro en la demora y ladiligencia se encuentre debidamente justificada.
Sobre este particular, el Dr. Divito consideró que la inobservancia delas prescripciones previstas en el art.236 CPPN en que incurriera elagente fiscal correctamente advertida por el juez instructor, noimporta un vicio que justifique acudir al extremo remedio de la nulidadpues, mas allá de que se trata de una medida reproducible, no seadvierte que en el caso analizado exista un interés jurídico quereparar pues a la información recabada no se le ha asignado relevanciaen el marco de la pesquisa.
Esta cuestión fue dirimida por el voto del Dr. Pociello Argerich quiencoincidió con la opinión del Dr. Cicciario en cuando a su invalidezresaltando que, como la prueba no fue tenida en cuenta, la nulidad nodebe alcanzar otros actos de la instrucción.
Por último, se analizó la validez de dos decretos suscriptos por elfiscal en los cuales se dispuso el seguimiento encubierto de personasen localidades de la Provincia de Buenos Aires sin el conocimiento nila anuencia inicial del juez y sin la participación de la autoridadjurisdiccional del ámbito territorial respectivo. El Dr. Divitoentendió que ello había excedido el marco de las atribuciones que elArt.26 de la ley 24946 reconoce a los fiscales y que, por tratarse dediligencias irrepetibles, su concreción –máxime si se ejecutaban enextraña jurisdicción- requería la intervención de un magistradojudicial, por lo que votó por su nulidad
Con relación a este particular, el Dr. Pociello Argerich señaló que nocorrespondía invalidarlos pues dicho procedimiento constituye un mediomas tendente a la verificación respecto de la existencia o no de unaconducta ilícita. Que ello no puede tomarse como "pruebairreproducible", pues son solo procedimientos de investigación, en estecaso ordenados por un fiscal, que podrán a la postre incorporarse sícomo prueba a través de declaraciones testimoniales o documentales.
Por último –señala el Dr.Pociello Argerich- que aún cuando los Dres.Cicciaro y Divito coincidieron en que corresponde confirmar la nulidadde las tareas de inteligencia que dispuso el fiscal, lo cierto es que,ante los distintos fundamentos vertidos para arribar a tal conclusión,corresponde la intervención del Presidente de la Cámara , al soloefecto de dirimir el tópico.
Es por ello que, por su parte, el Presidente de la Cámara , Dr. MarioFilozof, interviene y adhiere a los fundamentos del voto del Dr.Divitoque se expidió su nulidad.

Secretaría de Jurisprudencia y Biblioteca


►Autor: Difundido por el servicio de correo electrónico de la Secretaríade Jurisprudencia y Biblioteca de la Cámara Nacional de Apelaciones enlo Criminal y Correccional.

►Fuente: Difundido por el servicio de correo electrónico de laSecretaría de Jurisprudencia y Biblioteca de la Cámara Nacional deApelaciones en lo Criminal y Correccional.
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